Uma foto tem dois donos. Nenhum dos dois manda sozinho.

Você já parou pra pensar que um filme tem dois donos ao mesmo tempo?

O estúdio é dono da obra. Pode vender, licenciar, colocar no streaming, relançar em edição de colecionador vinte anos depois. Mesmo assim ele não pode recortar o rosto do ator principal de uma cena e estampar num anúncio de cerveja sem falar com o cara. O ator não é dono do filme, ele é dono da própria cara. Dois direitos, na mesma imagem, apontando para lados diferentes, sem que um anule o outro.

A sua fotografia funciona exatamente assim. Não é invenção minha nem analogia forçada: a nossa lei autoral já trabalha com essa ideia de camadas empilhadas sobre a mesma obra, tanto que ela reserva um capítulo inteiro para os direitos de quem interpreta, separado dos direitos de quem criou.¹ Uma música tem o direito de quem compôs, o direito de quem cantou, o direito de quem gravou. Ninguém acha isso estranho. Só na fotografia a conta parece não fechar na cabeça das pessoas.

"Felipe, se eu pago pelo ensaio, as fotos são minhas, certo?"

Depende do que você chama de "minhas". Na boa, essa é uma das confusões que mais aparece na mentoria e eu realmente acredito que seja por ignorância, no sentido de falta de conhecimento sobre esse tema.

Vem comigo que em cinco minutos você separa e nunca mais confunde.

1. O direito autoral é de quem fez a foto, nunca de quem pagou

Direito autoral pertence a quem fez a foto.

Não é uma proteção sobre o assunto retratado, é sobre a obra em si: o enquadramento que você escolheu, a luz que você esperou, o instante que você decidiu apertar, o tratamento que você deu depois. Tudo que exigiu escolha criativa de quem estava atrás da câmera. A lei coloca a obra fotográfica na mesma prateleira do livro, da música e do filme. Ela define o autor como a pessoa física que criou.²

Repare numa coisa que muita gente não sabe. Esse direito tem duas metades. Uma delas é patrimonial, é a que se negocia, a que autoriza ou proíbe reproduções, a que gera dinheiro. A outra é moral, é a que garante que você seja reconhecido como autor daquilo pra sempre, essa metade é inalienável e irrenunciável.³ Traduzindo: mesmo que você venda todos os direitos econômicos de uma foto, continua sendo o autor dela. Ninguém compra o seu nome.

Quer ver as duas metades se separando na prática? Pensa num livro de Aristóteles. Ele morreu há mais de dois mil anos, a metade patrimonial do direito sobre a obra dele acabou faz tempo e o texto está em domínio público. Eu posso imprimir a Poética amanhã, vender na esquina e ficar com o dinheiro inteiro, sem pagar nada a ninguém.⁴ Só tem uma coisa que eu não posso fazer: colocar o meu nome na capa. A obra continua sendo de Aristóteles. A lei inclusive entrega ao Estado a tarefa de defender a autoria e a integridade da obra que caiu em domínio público.⁵

E aqui vem o ponto que resolve metade das discussões antes delas começarem. O cliente pagou pelo serviço e recebeu uma licença de uso, do tamanho que vocês combinaram. Pagamento não transfere autoria. A transferência de direito autoral existe, chama-se cessão, mas ela precisa ser expressa e por escrito. Quando o contrato não diz o contrário, a lei entende que a cessão foi parcial, limitada, pelo prazo mais curto.¹¹ Ou seja: no silêncio, a lei fica do seu lado. É uma das raras vezes em que isso acontece.

Só que eu não recomendo contar com ela. Silêncio no contrato quer dizer que a discussão vai acontecer depois, com o cliente já chateado. A lei do seu lado só aparece se alguém levar a briga adiante. Escrever que a autoria é sua e dizer exatamente o que o cliente pode fazer com as fotos custa uma linha no contrato. Essa linha evita a conversa difícil antes dela começar.

2. O direito de imagem é de quem aparece na foto, não é a foto

Direito de imagem pertence a quem aparece na foto.

É a proteção sobre a própria aparência, o rosto, o corpo, aquilo que identifica visualmente uma pessoa. A Constituição colocou a imagem entre os direitos invioláveis, ao lado da intimidade, da vida privada e da honra.¹³ O Código Civil dá o instrumento prático: a pessoa pode proibir a divulgação da própria imagem e pode ser indenizada, quando o uso atinge a honra dela ou quando se destina a fim comercial.¹⁴

Preste atenção nesse "ou". São duas portas independentes, não uma só. Muito fotógrafo acha que só responde se ofender alguém. Não é isso. Uso comercial sem autorização já basta, mesmo que a foto seja linda e a pessoa apareça bem nela. O Superior Tribunal de Justiça inclusive já sumulou que, nesse caso, a indenização independe de prova de prejuízo.¹⁵ Não precisa provar que a pessoa perdeu alguma coisa, o uso não autorizado com fim econômico já é o dano.

Agora repare no que ela não é dona. Ela não é dona da fotografia. Ela é dona da própria imagem dentro da fotografia. Sacou a diferença? É sutil na frase e enorme na consequência.

3. O quadro que separa os dois de uma vez

Se for pra você levar uma coisa só deste artigo, leve esta.

Os dois moram na mesma foto. Cada um responde por uma pergunta diferente, é por isso que um não resolve o outro.

Um retrato que você fez de um cliente ilustra isso melhor que qualquer explicação. Você pode reivindicar a autoria dessa imagem contra o mundo inteiro, pode agir contra quem reproduzir sem permissão, pode exigir crédito. Só que você não pode publicar esse retrato no seu Instagram comercial sem a autorização de quem está nele. O cliente, do outro lado, pode impedir que a foto circule, só que não pode vender essa foto para uma agência nem assinar como se tivesse feito.

4. O caso do homem que achou que o rosto bastava

Teoria é boa, sentença é melhor.

Um fotógrafo gaúcho registrou a imagem de um homem. Esse homem pegou a foto e passou a usar por conta própria, sem crédito e sem autorização. Levado à Justiça, ele se defendeu com dois argumentos que provavelmente você já ouviu de algum cliente. O primeiro: é o meu rosto, não preciso de autorização de ninguém pra usar foto de mim mesmo. O segundo: essa imagem circulou tanto na internet que virou de todo mundo.

Os dois caíram. A condenação em dano moral foi mantida em R$ 7.000. A tentativa de levar o caso adiante no Superior Tribunal de Justiça não passou.¹⁶

Imagina só o tamanho do mal-entendido. O homem estava certo sobre uma coisa: o rosto é dele mesmo, ninguém discutiu isso. Ele só confundiu ser o assunto da obra com ser o dono dela. É o mesmo raciocínio de quem acha que, por a música falar sobre ele, a gravação passou a ser dele.

E o segundo argumento merece um parágrafo só pra ele, porque é o que mais aparece na sua rotina. Uma foto compartilhada mil vezes continua tendo autor. Viralizar não coloca nada em domínio público. A quantidade de gente que copiou nunca foi, em lugar nenhum da lei, um critério pra apagar a proteção de uma obra.

5. As quatro confusões que eu mais escuto

"Paguei, então é meu." Você pagou pelo serviço e pelo uso que foi combinado. Comprar os direitos autorais é outra negociação, com outro preço, que precisa estar escrita. Um pedreiro constrói a sua casa e a casa é sua, só que o projeto continua sendo do arquiteto. É a mesma lógica.

"É a minha cara, eu faço o que quiser." Essa é a do caso acima. Aparecer numa foto dá controle sobre a exposição da sua imagem, não dá autoria sobre a obra.

"Você tirou a foto, então pode postar onde quiser." Aqui a confusão vem do outro lado, é a que mais pega fotógrafo desprevenido. Ser autor não autoriza expor a imagem de ninguém. Portfólio é uso, uso de imagem alheia pede autorização, principalmente quando o seu portfólio existe pra vender o seu trabalho.

"Se eu creditar, tá resolvido." Crédito atende a metade moral do direito autoral. Não atende a metade patrimonial, muito menos o direito de imagem de quem está na foto. Dar crédito e usar sem autorização é usar sem autorização, com educação.

6. Onde isso vira cláusula no seu contrato

Todo esse assunto cabe em duas cláusulas que trabalham em pontas opostas. O erro mais comum dos modelos genéricos que circulam por aí é fundir as duas numa só, como se fossem a mesma coisa.

A primeira é a autorização de uso de imagem, que vem do cliente para você. Ela precisa dizer onde você pode publicar, portfólio, redes sociais, site, anúncio pago, material impresso, concurso, por quanto tempo. Cada finalidade é uma autorização diferente, não presuma que uma cobre a outra. Quando quem aparece na foto é criança ou adolescente, essa autorização muda de patamar. Eu escrevi um artigo inteiro só sobre isso.¹⁷

A segunda é o licenciamento de direitos autorais, que vai de você para o cliente. Ela diz o que ele pode fazer com as fotos depois da entrega e deixa registrado que a autoria continua sendo sua, salvo cessão expressa. Sem essa frase, você vai discutir por WhatsApp uma coisa que a lei já resolveu no seu favor, só que sem prova de que foi combinada.

E tem um detalhe de escrita que vale mais que qualquer cláusula bonita: essas duas precisam estar em linguagem que o cliente entenda de primeira. Contrato de consumo com cláusula que dificulta a compreensão pode simplesmente não valer.¹⁸ Não adianta blindar no papel se o papel não se deixa entender.

As duas cláusulas deste artigo, autorização de uso de imagem e licenciamento de direitos autorais, vêm separadas e em linguagem clara dentro do Blindagem. São contratos visuais, feitos pra serem lidos de verdade, que é justamente o que evita o cliente descobrir depois que não era isso que ele tinha entendido. O cliente lê, entende e assina pelo celular, com registro que serve como prova.

Conhecer o Blindagem

7. O outro lado: quando os dois direitos brigam de verdade

Seria desonesto fechar este artigo como se a separação resolvesse tudo. Não resolve.

Existem situações em que os dois direitos apontam para lados legitimamente opostos. Você quer usar um ensaio incrível no portfólio, o cliente não quer a própria imagem circulando. Nenhum dos dois está errado, os dois estão exercendo um direito real. Não existe hierarquia entre eles que decida a parada no automático, existe o que foi combinado antes. É por isso que a cláusula de uso precisa estar clara antes do trabalho começar, nunca depois que o desconforto apareceu.

E o direito de imagem também tem os seus limites, o que raramente é dito com clareza. Fotografia jornalística, pessoa pública em contexto público, imagem captada em lugar de acesso comum sem finalidade comercial, tudo isso convive com regras próprias, a linha entre o que pode e o que não pode é mais fina do que parece. Já escrevi sobre exatamente onde essa linha passa, a partir de um caso real de fotógrafo processado por fotografar de um lugar público.¹⁹

Não é para você decorar exceção, convenhamos. É para você não sair achando que separar autoral de imagem te dá um passe livre. Te dá clareza sobre quem responde pelo quê, o que já é muito mais do que a maioria tem.

8. O que fazer na segunda-feira de manhã

Nada disso serve se ficar só na teoria. Então, na segunda-feira:

• Passo 1. Abra o contrato que você usa hoje e procure as duas cláusulas separadas. Se existir uma só falando de "direitos sobre as imagens", ela está fundindo coisas diferentes e vai te deixar na mão exatamente quando você precisar.
• Passo 2. Liste onde você de fato publica o seu trabalho. Portfólio, Instagram, site, anúncio pago, concurso. Cada item dessa lista precisa estar nomeado na autorização de uso de imagem. Se não estiver lá, não está autorizado.
• Passo 3. Antes de postar a próxima foto de cliente, confirme que a autorização cobre aquele canal específico. Levou dez segundos, evitou uma conversa horrível.
• Passo 4. Da próxima vez que ouvir "paguei, então é meu", não discuta. Explique com o exemplo do arquiteto e da casa. Cliente não é adversário, é alguém que nunca teve motivo pra saber disso.

No fim, a câmera aperta uma vez e cria duas relações jurídicas ao mesmo tempo. Uma com a obra, uma com a pessoa. Quem confunde as duas acaba brigando por algo em que, na real, os dois lados concordam. Quem separa passa a conversar com o cliente do lugar de quem sabe o que está fazendo, que é exatamente o lugar de onde se cobra melhor.